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Desarrollo sostenible y Energ��a renovable
Argentina | 17-08-2022

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Analizamos el proyecto sobre el Régimen Nacional de Producción de Hidrógeno renovable   
abogados.com.ar ( Argentina )
Por CRISTINA DI BENEDETTO
Analizamos el proyecto sobre el Régimen Nacional de Producción de Hidrógeno renovable El 1/04/2022 ingresó por la Cámara de Diputados una nueva versión del proyecto de ley vinculado al “Régimen Nacional de Producción de Hidrógeno” presentado en 2021. En materia de hidrógeno, hasta hace poco, Argentina tuvo en su haber la ley 26.123 de “Promoción del hidrógeno”, que data del año 2006. Esa ley nunca fue reglamentada, lo que fue un obstáculo en la práctica para que sea aplicada. La misma terminó por apagarse -sin brindar beneficio alguno-, porque su vigencia de 15 años llegó a su fin en el año 2021.

Dicho lo anterior, diremos que el tipo de hidrógeno al que se refiere el proyecto de ley es el renovable o también llamado “hidrógeno verde”. La ley 26.123 se refería en cambio al hidrógeno en forma genérica, abarcando así al hidrógeno renovable y fósil.

Concretamente el proyecto de ley en comentario “declara de interés nacional el desarrollo de la tecnología, la producción, el uso y aplicaciones del hidrógeno de origen renovable” (art 1), lo que descarta al hidrógeno fósil.

El proyecto define al hidrógeno de origen renovable o verde como aquél “obtenido mediante la electrólisis del agua utilizando energía eléctrica provista por fuentes renovables (art 5.e). Son fuentes renovables no fósiles, idóneas para ser aprovechadas de forma sustentable en el corto, mediano y largo plazo, las provenientes de la energía eólica, solar térmica, solar fotovoltaica, geotérmica, mareomotriz, undimotriz, de las corrientes marinas, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración, biogás y biocombustibles (art 4 de la ley 26.190). Entonces bien, el hidrógeno así entendido, es una alternativa basada en la naturaleza, que se obtiene del agua a través de un proceso llamado electrólisis (también se produce a partir de las algas, sol, etc), cuya combustión produce agua, lo que se traduce en cero emisiones.

Por otra parte, el proyecto de ley conceptúa al hidrógeno fósil como aquél “obtenido mediante procesos químicos a partir de combustibles fósiles”.

Ahora bien, como se dijo, el proyecto analizado busca promover el hidrógeno renovable o verde, y no así el fósil. Esta postura seguramente responde, no sólo a la tendencia mundial de todos los países de reducir la contaminación ambiental, descarbonizar el planeta, y transformarse en climáticamente neutral, a través de alternativas verdes, sino a la posición tomada por Argentina en la Cumbre Climática celebrada en diciembre de 2020 durante el quinto aniversario del Acuerdo de París, al que expresamente refieren los fundamentos del proyecto presentado. En la misma, nuestro país ratificó su compromiso de luchar contra el cambio climático, y prometió reducir en un 26% las emisiones de gases de efecto invernadero para el año 2030. Conducta que siguió en la Cumbre celebrada en Glasgow en el año 2021. Ciertamente el hidrógeno verde se presenta como una alternativa para llegar a esa meta.

Para convencer sobre la importancia de este proyecto de ley, los fundamentos del mismo destacan el buen resultado alcanzado por el Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica (Leyes 26.190 y 27.191), “con dos rondas de licitaciones, más de 100 parques en producción o en ejecución en el país, casi 5.000 megavatios de potencia e inversiones privadas directas por miles de millones de dólares”.

El proyecto de ley cuenta con 30 artículos, y comienza describiendo las buenas intenciones del “Régimen de Promoción del Hidrógeno” Y luego de dar algunas definiciones -como las comentadas arriba, que sirven para diferenciar entre el hidrógeno renovable y fósil- (art 5), comienza a individualizar los sujetos beneficiarios del régimen (arts 6 y 7), su autoridad de aplicación y sus facultades (arts 8 y 9) , qué infracciones y sanciones corresponden a los beneficiarios si incumplen el régimen (arts 10 a 13), crea un Fondo Nacional de Fomento del Hidrógeno -FONHIDRO– (arts 14 a 17) y el Régimen Nacional de Promoción del Hidrógeno (arts 18 a 26), y luego incluye algunas disposiciones finales (arts 27 a 30).

Antes de entrar en el detalle de varios de los artículos citados arriba, debemos advertir que el proyecto vislumbra algunas deficiencias, omisiones y contradicciones, y ante todo, deja en evidencia que todo será manejado/tabulado en forma casi absoluta por el Poder Ejecutivo Nacional. Lo anterior, no sólo por investir el carácter de Autoridad de aplicación, sino porque será quien apruebe a quienes resulten beneficiarios del régimen y sus beneficios (al determinar su inscripción o no en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógenos, que ese Poder lleva, pero que la ley no define u omitió disponer quien lo crea) y los proyectos de promoción, juzgue y aplique sanciones a quienes considere que han incumplido el régimen, y disponga y administre los fondos del FONHIDRO, etc.

Comencemos su análisis.
El Régimen tendrá una vigencia de 20 años, a contar desde el 1° de enero del año siguiente al que se expida la reglamentación a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, quien podrá extender ese plazo -de 20 años- a fin de “dar continuidad al fomento de la economía nacional del hidrógeno y sus beneficios sociales y ambientales” (art 26).

Previo a todo destacamos que el proyecto de ley no deja dudas que es el Poder Ejecutivo Nacional quien “entiende en la política de desarrollo y utilización del hidrógeno como combustible, vector de energía y como insumo de procesos industriales” y “define el marco normativo nacional, incluyendo estándares y protocolos de homologación de instalaciones y vehículos, que permitan asegurar el desarrollo, la conexión, la operación y el desmantelamiento de equipos en toda la cadena de valor del hidrógeno, con condiciones de seguridad y de impacto ambiental conformes a las normativas nacionales e internacionales vigentes (art 9 incs a y m).

Esto indicaría que, si un sujeto beneficiario del régimen desea cuestionar algún aspecto del mismo en la justicia, quien debiera intervenir y resultar competente es la justicia federal, al igual que sucede en materia de hidrocarburos.

De acuerdo al proyecto de ley, son considerados beneficiarios del Régimen los siguientes individuos: las personas humanas domiciliadas en la República Argentina, o las personas jurídicas constituídas en ellas o que se hallen habilitadas para actuar dentro del país con ajuste a sus leyes (art 6). Luego el proyecto enumera algunos sujetos excluidos (art 7).

Esto es, el proyecto y el Régimen aplica a personas físicas o jurídicas domiciliadas o constituidas en la Argentina, siempre y cuando sean titulares de proyectos de inversión o de inversiones destinadas a la producción y uso de hidrógeno de origen renovable, que estén inscriptos en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógenos, y sean aprobados por el Poder Ejecutivo Nacional (autoridad de aplicación) como beneficiarios del Régimen.

El proyecto de ley prevé una serie de sanciones frente al incumplimiento de los beneficiarios a la ley o sus reglamentaciones, tales como la restitución al fisco de los créditos fiscales, la determinación y reclamo del impuesto a las ganancias ingresado en menos, ambas dos, sanciones que podrán aplicarse en forma acumulativa con multas o la suspensión de la actividad (por un plazo de 30 días a 1 año), pudiendo llegar a determinarse el cese definitivo y la clausura.

El proyecto bajo análisis no se refiere al “impuesto al valor agregado ingresado en menos” (cuando sí lo cita expresamente al regular los beneficios promocionales/fiscales), por lo que creemos que es una omisión involuntaria. Por otra parte, el proyecto incluye al “impuesto a la ganancia mínima presunta ingresado en menos”, cuando éste fue derogado en 2016 para los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero de 2019 -o sea que los vencimientos hasta el 31 de diciembre fueron los últimos-, lo que también consideramos que es un error no voluntario.

Oportunamente, la ley 26.123 había incluido al Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural dentro de los beneficios fiscales. Ello, seguramente porque era un régimen de promoción del hidrógeno en general, que incluía además del renovable, el fósil.

Aclara el proyecto de ley que las diferencias de impuesto a las ganancias que podrían surgir, no se determinarán ni reclamarán conforme a la ley 11.683 (“ley de procedimientos tributario nacional”) sino de acuerdo a la ley 19.549 (“ley de procedimiento administrativo nacional”). De esta manera quita de la órbita de la ley 11.683, la determinación de un tributo nacional. Si bien las facultades de determinación de la AFIP podrían ser delegadas por la Autoridad de aplicación (Poder Ejecutivo Nacional) en la reglamentación a la AFIP, lo cierto es que el proyecto es claro en sacar de la órbita de la ley 11.683 (y colocarlo en la de la ley 19.549) al procedimiento de determinación en sí mismo. Ello podría plantear diferencias entre los contribuyentes, que vulneren sus derechos constitucionales (vgr debida defensa y proceso, igualdad, etc).

El proyecto plantea una prescripción quinquenal, que comienza a correr desde que se hubiere cometido la infracción o que la autoridad de aplicación (Poder Ejecutivo Nacional) hubiera tomado conocimiento de la misma.

El proyecto de ley crea el “Régimen Nacional de Promoción del Hidrógeno” que regirá con el alcance de la ley y las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo Nacional (autoridad de aplicación).

Para comenzar diremos que el capítulo referido al Régimen de Promoción dispone al inicio, que las personas cuyos proyectos resulten beneficiarios del Régimen Nacional de Promoción de Hidrógeno, gozarán de los beneficios promocionales por 20 años “contados a partir de la fecha de aprobación del proyecto” (art 19). Lamentablemente, a lo largo de la lectura de los arts 18 a 25 referidos a este Régimen, se observa que la fecha de inicio de ese plazo de 20 años está indicada alternativamente como “la de aprobación del proyecto” o bien como “la fecha de inscripción en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógeno”. Ello podría generar algún planteo en la práctica.

No debe confundirse la vigencia del plazo de 20 años de los beneficios promocionales (art 19), con el de 20 años del Régimen (art 26). Este último podría resultar insuficiente respecto del segundo, si el proyecto de hidrógeno resultare aprobado en el año número 7, 8, 9 ó 10 de vigencia de la ley. Esto es, si el proyecto en cuestión termina por aprobarse en el año número 7, 8, 9 ó 10 de vigencia de la ley, luego el período de beneficios promocionales quedaría reducido a 13, 12, 11 ó 10 años -respectivamente-. Y de ese modo el plazo residual de vigencia de la ley podría no resultar acorde al payback que exigen las inversiones. Por ello, el plazo de vigencia de los beneficios debiera acomodarse a la aprobación de proyecto de hidrógeno e inicio de ejecución, de modo tal que los incentivos y beneficios promocionales sean más acordes a los plazos de recupero y a las millonarias inversiones que exigen este tipo de proyectos desde el momento uno. Aprobado el proyecto, lo relevante son los beneficios para los sujetos que resulten beneficiados, y por lo tanto, la ley debería acompañarlos, y cubrir los 20 años de beneficios promocionales. De lo contrario, los años de beneficios no serían 20 años como enarbola sino menos.

Sentado lo anterior, pasaremos a enunciar los beneficios involucrados y en cada caso, algunas notas.

El proyecto de ley prevé un tratamiento fiscal especial en lo referente al impuesto a las ganancias y al valor agregado, que incluye un régimen de amortización acelerada en el impuesto a las ganancias, y la devolución anticipada del impuesto al valor agregado (conforme a las leyes 26.360, 27.430, entre otras).

Asimismo, extiende la compensación de quebrantos con ganancias a un plazo de 10 años (normalmente es de 5 años), los que podrán actualizarse conforme lo establezca la reglamentación. No aclara que sean de aplicación específica al proyecto. Sólo se limita a reconocer este beneficio a “quienes sean beneficiarios del Régimen” (art 19.2).

También el proyecto de ley permite la deducción de la carga financiera (intereses y diferencias de cambio) del pasivo financiero (art 19.3), lo que no introduce novedad alguna respecto al régimen vigente y aplicable..

Por otra parte, el proyecto analizado fija una alícuota del 15% para el impuesto a las ganancias, aplicable a los beneficiarios del Régimen, “en la medida que mantengan su nómina de personal y demás condiciones que establezca la reglamentación” (art 19.4). El proyecto aclara que la alícuota reducida en ganancias será aplicable “para los ejercicios fiscales que se inicien con posterioridad a la fecha de inscripción del beneficiario en el “Registro de Nacional de Proyectos de Hidrógeno”, distanciándose del cómputo relacionado con la fecha de vigencia de la ley o de la aprobación del proyecto.

Esperemos que las condiciones que establezca la reglamentación arriba referenciadas .vgr mantenimiento de la nómina- no resulten prohibitivas de la aplicación de la alícuota reducida del 15%. O al menos consideren, por ejemplo, el mantenimiento de la nómina en un porcentaje acorde si se suscitare una situación de emergencia económica (tan comunes y reiteradas en Argentina). Esta opinión la traemos a colación a raíz de lo ocurrido en 2020 con el barril criollo en medio de la crisis del Covid 19. En virtud del Decreto 488/2020, entre otras cuestiones, las empresas productoras fueron obligadas a vender los hidrocarburos en el mercado interno a un precio superior al internacional, y las refinadoras, a comprarlo a un precio superior al internacional, manteniendo, además del nivel de producción, la nómina de trabajadores. ¿Qué ocurrió? Las productoras terminaron por bajar (algunas a cero) sus ventas (y/o exportaron con límites), y las refinadoras, disminuyeron su actividad. De ahí que creemos que el proyecto debiera considerar este tipo de circunstancias extraordinarias al tiempo de imponer condiciones, no sólo para la aplicación de la alícuota reducida del impuesto a las ganancias sino en definitiva para todos los beneficios promocionales del proyecto.

Asimismo, el proyecto de ley prevé el otorgamiento de un certificado fiscal equivalente al 20% del componente nacional de las instalaciones electromecánicas, excluida la obra civil,, para aquellos proyectos que acrediten 60% de componente nacional en aquéllas, o al menos un 30% frente a la inexistencia de producción nacional. El certificado puede aplicarse al pago de “impuestos nacionales” (lo que excluye todo otro tipo de tributo nacional, por ejemplo, de transformarse en ley el impuesto de emergencia sobre la altas rentas, y todos los provinciales y municipales), es nominativo y sólo puede cederse por única vez (art 19.5).

En materia de importaciones, el proyecto bajo análisis propone una exención amplia (incluye a los derechos, tasa de estadística, etc; excluye a las tasas retributivas de servicios) sobre los insumos, bienes y equipos necesarios para la ejecución de actividades del Régimen. Este beneficio aplica a los sujetos beneficiarios del Régimen, y lo interesante del caso, es que se extiende asimismo a “los no inscriptos -no beneficiarios-”, cuando “importen bienes aplicados al Régimen, para darlos en leasing comercial o financiero, a sujetos inscriptos -beneficiarios– en el mismo” (art 19.6).

Otro punto relevante del proyecto de ley es el de la estabilidad fiscal (art 20). Los emprendimientos destinados a la producción, almacenamiento y distribución de hidrógeno renovable gozarán de estabilidad fiscal por 20 años, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógeno (el que el proyecto aclara que lo “lleva el Poder Ejecutivo Nacional”, pero ¿quién lo crea?). Este plazo también debiera computarse a partir de la aprobación del proyecto e inicio de ejecución, y no desde la vigencia de la ley o inscripción en el Registro. De lo contrario, nuevamente el plazo de estabilidad podría terminar reducido a escasos años y no ser acorde al payback del proyecto de hidrógeno.

El proyecto de ley otorga estabilidad fiscal a los emprendimientos y no así a los beneficiarios, como lo hace con los concesionarios o titulares la ley 17.319 en materia de hidrocarburos.

De acuerdo al proyecto analizado, la estabilidad fiscal alcanza a los impuestos, tasas, contribuciones nacionales, cuando el sujeto pasivo sea el beneficiario del Régimen. Lo mismo ocurrirá con los tributos provinciales y municipales, en caso que las jurisdicciones adhieran a la ley.

Luego el proyecto de ley enumera diversas situaciones que romperían la estabilidad fiscal, como la creación de nuevos tributos (salvo que se compensen con supresiones y/o reducciones de otros gravámenes, favorables al contribuyente), el aumento de alícuotas o montos, la derogación de exenciones o regímenes especiales, la eliminación de deducción, la creación de nuevos hechos imponibles, entre otros.

En cambio, el proyecto expresamente excluye de la estabilidad fiscal “a la valuación de los bienes”, la caducidad de exenciones o regímenes por tiempo indeterminado, los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de Seguridad Social.

Lo primero quiere decir, que en relación a los bienes afectados al proyecto de hidrógeno, no podrían incluirse nuevos tributos o hechos imponibles en los ya existentes ni aumentarse las alícuotas aplicables, pero sí podría ampliarse la base imponible de los mismos a través de la modificación de su valuación, lo que en definitiva resultará en una suba de los importes a desembolsar en materia de tributos, que es lo que supuestamente pretende prevenir la estabilidad fiscal

El proyecto de ley dispone que estará a cargo de los sujetos beneficiarios, la prueba de que la estabilidad fiscal ha sido vulnerada. Insólitamente se invierte la carga de la prueba, cuando va ser siempre el Estado -y no así el contribuyente- quien rompa con la estabilidad fiscal (vgr creando nuevos tributos sin suprimir otros, elevando alícuotas, modificando los hechos o bases imponibles, etc).

Como ocurre en otros regímenes promocionales (por ejemplo, el forestal), la Autoridad de Aplicación (vgr Poder Ejecutivo Nacional), emitirá un certificado con las contribuciones tributarias y tasas aplicables a cada proyecto (aquí el proyecto omitió incluir la categoría “impuestos”, que junto con las contribuciones y tasas conforman los “tributos”), tanto en el orden nacional, provincial y municipal, vigentes al momento de la inscripción en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógeno, que remitirá a las autoridades respectivas. Nuevamente se toma como momento determinante la inscripción en el Registro Nacional de Proyectos de Hidrógeno, y no así la aprobación del proyecto.

Es importante remarcar que de acuerdo al proyecto de ley, el cupo fiscal total de los beneficios promocionales será distribuido a propuesta del Poder Ejecutivo Nacional. No se fija parámetro alguno, por lo que por ejemplo, se correría el riesgo de que obtengan mayor cupo las empresas estatales por sobre las privadas (arts 22 y 23), siempre y cuando cumplan con los requisitos del art 5 del proyecto arriba citado.

El proyecto de ley aclara que los beneficios alcanzan a los proyectos nuevos y a los iniciados o en operación previa reglamentación de la ley, pero aprobados por el Poder Ejecutivo Nacional. Ello pareciera complicado, dado que la reglamentación debe fijar muchas de las pautas a considerar.

Para cerrar, el proyecto prevé otras cuestiones como la creación del Fondo Nacional de Fomento del Hidrógeno (FONHIDRO), entre otras cuestiones.

Esperemos que este proyecto en comentario se convierta en ley y sea reglamentado con los ajustes necesarios señalados a lo largo de este análisis, además de todos aquellos que correspondan. En especial, destacamos que el proyecto de ley requiere mayor precisión y desarrollo en materia cambiaria y en lo que concierne a la libertad de divisas, y en materia de distribución de dividendos/utilidades, todas aristas delicadas en el escenario argentino siempre.

La premura de que este proyecto se convierta en ley viene dado por la necesidad de que Argentina ingrese con paso firme y agigantado al mercado competitivo del hidrógeno verde, traduciéndose en inversiones, divisas, empleo y ante todo, progreso para el país. Y logre además su meta de reducir en un 26% los gases de efecto invernadero, comprometida y ratificada en la Cumbre Climática de 2020 y 2021.